作 者：夏雨，宁波大学法学院副教授，法学博士，中国政法大学博士后，荷兰乌特勒支大学法学院访问学者，研究方向为行政法总论、行政诉讼法。

来 源：《浙江学刊》2016年第5期

摘要：新《行政诉讼法》确立了行政诉讼中规范性文件附带审查制度，然而对于法院附带审查结论的效力问题存在着三种期待，分别是最为强势的规范性文件自此无效说、具有普遍“不予适用”的效力说，再到仅有本案“不予适用”的有限效力说。从立法本意出发，本案“不予适用”说具有理论与制度的充分根据，而普遍“不予适用”说的效力则需要通过后续发展来达成，至于消灭规范性文件的效力说离现有制度尚有一定距离。在力争获得规范性文件附带审查结论普遍“不予适用”效力的过程中，运用指导性案例进一步明确、提升审查结论的效力是较为可取的方法。

…

一、引言

规范性文件附带审查制度的确立是新《行政诉讼法》最为引人注目的变化之一，一时间甚至以讹传讹地被进一步称为抽象行政行为也纳入行政诉讼的受案范围，当然这种说法存在极大的误解。只是，目前理论与实务双方对于行政诉讼中规范性文件附带审查制度却似乎仅有“聊胜于无”的微弱好感，这一方面或许是因为对新《行政诉讼法》规定的可附带审查范围仅限于规范性文件，而没有突破至规章的不满足；另一方面则源于规范性文件附带审查制度本身尚未构建完善，诸多讨论无从着手，亟待制度完善、细化审理过程以及加深理论探讨。本文所关注的规范性文件经法院附带审查后得出的结论之性质如何也是规范性文件附带审查制度中亟待厘清的议题，其中包括该审查结论是否具有普遍性的效力，以及不同法院审理得出的结论之间如何衔接等。

二、附带审查制度的内涵

（一）制度确立的基本背景

行政诉讼法对规范性文件的特别关注源于行政程序法的缺失，在没有一部统一、完整法典的情况下，有权制定抽象行政行为的行政机关数量大、层级多，规范性文件制定、管理显得较为混乱，法制不统一现象严重。实践中，有些行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的背后是地方政府及其部门制定的规范性文件本身的越权错位。因此，为从根本上化解纠纷、减少违法行政行为，论者开始呼吁由法院在审查行政行为时由公民、法人或者其他组织申请对规章以下的规范性文件也进行附带审查。

事实上，早在2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中就对规范性文件的地位予以了明确，提出规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束。但是，人民法院经审查认为被诉行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉行政行为合法性时应承认其效力，并在裁判文书中引用；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。此外，我国的行政复议中也早已采用了对规范性文件的附带审查。这都为我们在行政诉讼中确立此项制度提供了经验，可行性得到肯定。

由此，新《行政诉讼法》在其第53条明确了行政诉讼中规范性文件附带审查的提起，即：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。并在其后的第64条确立了审查后的处理方式：“规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”。此后，在2015年4月27日作出的最高人民法院《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》中，进一步明确，经审查，规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明；作出生效判决的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。由此，当前所谓的行政诉讼中规范性文件附带审查制度得以基本确立。

（二）规范性文件附带审查的规范内涵

然而上文所引的本制度赖以建立的基础性条款仍相对抽象，给司法实践留下了模糊地带，尤其是其中例如审查范围的划定、审查要点的列举、审查结论的呈现方式等均为实务迫切需要厘清的关键问题，而上述种种规范内涵的揭示无不影响着规范性文件审查结论的效力。

1. 审查范围。行政诉讼中规范性文件附带审查的“规范性文件”虽使用我们已经熟悉的规范性文件这一称谓，但其内涵上已经发生了实质性的变化。根据全国人大法工委编著的《中华人民共和国行政诉讼法解读》的立法本意，所谓的规范性文件不包括规章、也不包括国务院发布的规范性文件，仅从国务院部门，县级以上政府及其部门，乡镇政府发布的规范性文件纳入审查范围。这一范围的划定，更多的是采实用主义，从司法实践的可行性角度出发，在现实允许的情况下，先将部分抽象行政行为纳入附带审查。

具体到个案，可能还会涉及到判断什么样的规范性文件可以被称之为被诉行政行为的依据，从而决定是否将其纳入附带审查的范围。目前，基于行政诉讼化解行政纠纷这一主要功能，论者观点认为只要在审查行政行为时所涉及的对其职权、内容、程序、形式等各方面要素的审查，那么相关的规范性文件都应当允许被提起附带性审查。笔者也赞同这一观点。

2. 审查的要点。审查要点的确立是规范性文件附带审查的核心难题，涉及的争议可能包括：第一，进行合法性审查亦或包含合理性、适当性审查？例如在2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中提及的是“被诉行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的”；第二，是否审查制定程序的合法性？

针对第一个问题，目前条文中采用“不合法”一说，从全国人大法工委立法核心成员编著中的解读来看，理解为合法性审查，审查的主要方面包括是否限制或者剥夺公民、法人和其他组织依法享有的权利；是否增加了义务等。这一提法与规范性文件制定过程中的合法性审查标准相似。

针对第二个问题，我国资深的行政审判法官程琥在其文章中将审查要点或称审查标准归纳为职责权限、制定内容、制定程序的三个合法性面向，将制定程序也包含其中。无独有偶的是，另一法官在其发表的文章中对40位法官所作的访谈中，针对“对于其他规范性文件的合法性，您会审查哪些方面”的多选题中，四个选项“制定主体是否适格”、“制定权限是否超越”、“制定程序是否合法”、“内容是否合法适当”，选择结果分别为67.5%，67.5%，57.5%和100%，换言之，若无明确的审查要点规定，法官自发形成的审查模式中无论是制定程序亦或适当性问题都被包含其中。将制定程序纳入审查的风险在于有可能将诉讼中的规范性文件审查由对所涉条款的法律适用等具体审查跳跃至对于规范性文件的全面审查，进而发展至脱离了个案案情的相对抽象、全面的规范性审查模式，并遭遇来自民主性、合宪性的拷问。

3. 审查结论的作出方式。根据新法第64条以及最高人民法院公布的《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》进一步规定，法院不宜直接判决撤销不合法的规范性文件，但可以不作为认定行政行为合法的依据。人民法院可以在裁判理由中对规范性文件是否合法进行认定。有人将该条款确立的审查结论作出方式总结为法院在合法性处理上具备三项权利：（1）违法判断权。对合法与否的一种判断，并基于此判断作出后续行为；（2）拒绝适用权。在本案中不予适用该规范性文件；（3）选择适用权。当存在选择适用情形时，排除存在违法的规范性文件。笔者对此认同并认为，审查结论的作出方式与审查结论的效力有着最为直接的关联性，除上述三点外，尤其值得注意的是审查结论置于裁判理由中这一要求，基于既判力理论，它将影响审查结论的效力强度与效力范围。

（三）从相邻制度中探索审查结论的效力

1. 与行政复议中附带审查的区别

行政诉讼中附带审查制度的确立得益于行政复议中对附带审查的演练，但两者有着很大的区别，这种区别也被认为是行政诉讼制度的进步：第一，行政诉讼中的附带审查不需要中止审理。在行政复议制度中，当申请人提出一并审查规范性文件的申请时，复议机关应当中止对行政行为的审查，送请有权机关对规范性文件进行审查，复议机关再根据有权机关的处理结果恢复行政复议并作出复议决定。但新《行政诉讼法》直接赋予人民法院根据对合法性进行判断后不予适用的权力，无需中止并转送。第二，法院可以判断所涉规范性文件的合法性，以司法建议的方式向制定机关或上级机关提出审查结果，而行政复议中则需根据复议机关与规范性文件制定机关的不同关系而分别处理，如果作出抽象行政行为的机关是复议机关、或者是下级政府或其工作部门的，复议机关即可对不合法的抽象行政行为作出废止或修订的审查处理决定。如果作出不合法抽象行政行为的机关，级别高于复议机关的，复议机关应当在七日内转送有处理权的机关依法处理。

由此可见，行政复议中的附带审查在行政系统内部严格遵守规范性文件制定、监督机制，经由中止的方式，等候原制度的响应，直至有结论后基于结论继续进行行政复议程序。而行政诉讼中的附带审查突破了原有的规范性文件监督机制，在原有的合法主体之外增加了法院这一主体，它的特点在于在行政诉讼中法院可以径直按照自己的判断选择是否适用，并在裁判理由中就合法性问题予以评判，但就规范性文件本身的无效，废止或修订等并无相应权限。

2. 与参照规章的区别

规章与规范性文件相比的最大差异是法源地位，法源地位上的不同直接影响法院适用时的选择权大小。此外，规章与其他规范性文件相比较，通常在内容上更全面系统，效力层次更高，适用范围更广，反复适用的时间更长。对社会的影响力无论在深度上还是广度也会更强，因此，对其司法审查的要求必然高于、也难于对规范性文件的审查。从目前的制度来看，《行政诉讼法》规定法院审理行政案件时，“参照规章”的本意是，在法院审理行政行为合法性的依据中排除不合法的规章，而不是否定规章的法属性；只要法院认为规章是合法的，它仍然可以成为如同法律、法规一样的效力，并通过其拥有强制执行力执行规章。有学者认为从某种意义上说，将规章列为法院审理行政案件的参照依据，本质上仅仅体现了立法者想通过司法审查权对行政机关制定规章权的监督而已，被监督的规章不能因司法审查权的“参照”而改变其原有的法属性。

由规章的“待遇”来反观新法对规范性文件做出新规定的意图或许会有所启发。正如上文所述，行政诉讼中对于规范性文件的审查早在2004年就已存在，只是处于法院主动审查状态，那么如今的新法除了赋予相对人提起附带审查权利，增加法院被动审查规范性文件合法性的因素之外，在审查的效果上是否应当比规章的审查效果更进一步？尽管审查结论的呈现处于裁判理由之中，但在笔者看来，与规章的审查区别对待是应当肯定的。

三、附带审查结论效力的三种取向

上文分析了影响规范性文件附带审查结论效力的几种因素，现结合讨论中被经常提起的三种效力说进行分析，它们分别是最为强势的规范性文件自此实效说、普遍“不予适用”说以及仅限于本案“不予适用”说。

（一）规范性文件丧失法效力

这一观点最为彻底，认为司法应当对规范性文件进行审查并宣告合法性，也就说将产生一种新的影响规范性文件法效力的形式。但这一观点遇到的阻碍极大，虽然最高法院已经通过纪要形式排除了规范性文件的法源地位，但法院对规范性文件的合法性审查与监督和对规章的审查与监督一样会面临十分相似的合宪性难题，难以在宪法框架中找到依据。仅有的能为这一观点带来支撑的就是现实本身。由于宪法设计的规范性文件监督体系一直以来未能起效，而规范性文件的野蛮生长又亟待制约，由此一种新机制的补偿显得很迫切。此外，从立法意图来看，新《行政诉讼法》既然已经将规范性文件的审查作出了特别对待，那么在审查结果的效力上一定也将有别于对规章审查结果的效力，而规章的审查结论已然具有的不予适用的效果，那么规范性文件在附带审查模式下，应当比不予适用更进一步，直接实现规范性文件法效力丧失的后果。

然而这一观点更多的只是在立法过程中被提及，对新《行政诉讼法》条文进行梳理研读后不难发现，新法对于规范性文件审查的变革力度并没有预期的大。在关于受案范围一章的修改中，涉及规范性文件的规定一字未改，不仅没有采纳诸多修改建议案中以列举的方法规定可以提起行政诉讼的规范性文件的范围，也没有在受案范围排除条款中删除原法第十二条规定的人民法院不受理公民法人或者其他组织对“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定命令”条款，换言之，并没有将其纳入预期的“受案范围”之中。没有纳入受案范围就意味着对规范性文件的审查不是一个独立的诉讼，而仅仅是一个诉讼请求。仍然不能通过行政诉讼消灭其法律效力，解除其对公民法人或者其他组织的法律拘束力。而所谓的附带审查出现在“起诉与受理”一章中，因此，可以认为，规范性文件仍然未被纳入行政诉讼的受案范围，新法实际是明确了规范性文件在行政诉讼中没有适用力。意味着人民法院针对原告的—并请求，对规范性文件进行审查的目的只是为了解决该规范性文件是否可以作为认定被诉行政行为是否合法的依据。

此外，将审查结果记载于裁判理由部分的规定也使得不少研究者所期待的通过既判力理论 将形成的审理结论固化并产生不得再争力从而具有事实上消灭规范性文件法效果的设想破产。当然，事实上，既判力理论本身源于民事诉讼，即便少数情况下产生既判力或类似不可再争力的范围可以扩张至裁判理由部分，那么根据既判力理论本身，它也并不对所有人发生作用，也不令法庭上形成的所有判断具有拘束后诉行为的效力，它只对满足特定条件的人和事产生效力。在民事诉讼中，现在的通行观点认为，既判力原则上只适用于诉讼当事人，在一定情况下向第三人扩张。主要在于向当事人的继受人、为当事人或者其继受人的利益而占有标的物的人及诉讼担当人扩张。 因此，试图通过既判力理论实现规范性文件法效力的消灭还需大量地挖掘行政诉讼中该制度的特殊性。

（二）普遍“不予适用”

法院对规范性文件审查得出的合法性判断是否具有普遍遵守的效力是实务中迫切需要明确的。如果一个规范性文件的违法性判断不能得到普遍的适用，必须通过制定机关的纠正或消灭来实现，那么很有可能会出现一个不合法的依据仍然在行政领域中发生法效力的情况，除非那些受其影响的行政相对人发动一个法律程序，否则，不合法的依据实际上还是“合法”地存在着。从法院的本意来看，附带审查制度的建立就是要确立起一个对规范性文件的审查、清理机制，不必使得法院、行政机关在浩如烟海的规范性文件中重复地、交叉地、叠床架屋地进行着规范性文件审查。至少，从法院的立场曾提出建立信息交流的平台，在法院内部发布违法的规范性文件的相关信息。但这一设想尚未得到行政分支的支持，更甚者认为逾越了权限。

然而，普遍“不予适用”效力的确立，哪怕仅仅是司法部分确立起不予适用的效力也涉及以下两个问题，一是产生普遍的“不予适用”效力的法理基础；二是普遍“不予适用”效力实现的技术层面问题。尤其是第一个问题颇有疑义：首先，一个仅在判决书说理部分出现的判断，缺乏在审查过程中的充分论争，且法院的合法性判断与个案具有一定的关联性，普遍效力的产生基础并不稳固。其次，虽然规范性文件合法性审查具有一定的特殊性，有些违法因素的存在导致规范性文件违法结论是必然成立的，但并不能保证每一个个案涉及的规范性文件违法程度均能如此严重，因此，未经上升为指导性案例的普通个案的结论是否可以具有普遍参考的价值是值得怀疑的。

（三）本案“不予适用”

本案“不予适用”的效力是最小程度的效力，但也是目前最可以肯定的一种。正如上文所提到的，新《行政诉讼法》并没有有直接将规范性文件纳入行政诉讼受案围，“一并请求”的规定，只是使得法院具有了对规范性文件进行审查的权力与义务，从而决定其在本案用有无适用力。当然，除了本案的适用权之外，还存在着对规范性文件制定机关提出处理建议的权力。换言之，本案“不予适用”的观点下，一方面排除该规范性文件在本案的适用，另一方通过建议权激活行政部分原本就存在着的规范性文件审查机制，若能通过行政分支及时、透明的分类处理，那么一个高效的规范性文件附带审查机制仍是值得期待的，只是行政分支是否会对法院的审查结论照单全收就很难预料。

因此，此观点虽然务实、保险、有学理基础，但是就新《行政诉讼法》将规范性文件特别设置附带审查机制的立法目的来说似乎并不算圆满地落实了对规范性文件附带审查的改革意图。因为按此执行，对原制度的突破实在乏善可陈，且整个附带审查制度的有效的运作都寄托在了规范性文件制定机关的态度之上，就法院而言相对被动。

综上，笔者认为，新《行政诉讼法》设置的规范性文件附带审查，经由法院审查后在判决书判决理由中载明的合法性判断，其效力应当可以明确违法的规范性文件在本案“不予适用”的基本效力，但不具备直接消灭该规范性文件法效力的效果，至于是否具有司法领域普遍“不予适用”的效力则需要在个案之外，通过诸多典型案例的方式额外加以确立，否则只能依托于规范性文件制定机关的配合。而这种普遍“不予适用”效力的达成无疑是本次修法试图达到的效果。

四、实现从审查结论效力向普遍“不予适用”扩张的可能路径

若规范性文件审查的结论仅具有本案“不予适用”的效力，那么在该效力的实现路径上无需特别论述。但若要实现上文所论述的普遍“不予适用”的效力时，则必须从技术层面考虑这种普遍效力的获得如何可能、如何可行。

（一）司法内部的信息通报

例如，在法院系统内，通过最高法院建立一个公告制度，在省一级高院设置一个信息公布的平台，及时将已经审理完成的附带审查结论进行公布、信息流转，把审查结论作为法院系统结论进行公告。例如，某法院在审理完成一个涉及规范性文件审查的案件后，在该平台公布结论以及所发的司法建议，明确相关内容。通过这一方式来解决全国所有法院审查标准不一、重复审查的问题，同时也建立起普遍“不予适用”的效力。该制度的优势在于，并不当然宣告所涉规范性文件的法效力，但它通过信息查询的方式简化了法官在审查同一规范性文件时的审查工作量，并在最终的结论上绝大部分地趋向一致，从而实现事实上的普遍“不予适用”效力。

虽然该提议目前被搁置，但是可以想见，只要规范性文件附带审查结论试图超越个案“不予适用”的效力范围，那么一种恰当的示范形式是必须存在的，只是存在于哪一个权力分支的差异。

（二）制定机关的配套措施

这一路径与新《行政诉讼法》中明确的审查结论处理方式具有高度的匹配性，是在行政机关中建立完善规范性文件立、改、废制度，并大幅提高这种立、改、废的时效性，达到即时更新的水准，以信息化的方式呈现，并公开、便于查询。

应该说，从新法的条文设计来看，法院更多的是获得了对于规范性文件是否适用的选择权、规范性文件合法性的判断权，至于规范性文件效力的消灭仍需要通过原本就存在的规范性文件审查机制来运作，法院的审查与建议只是丰富了规范性文件审查的触发因素，倒逼行政机关从源头上规范“红头文件”的制发和清理工作。这就需要行政机关大力提高规范性的制定与审查标准，在诸多模糊不清的问题上加以厘清，并根据行政机关相互之间运作机制的特点，尽快地建立起符合现代行政效率的配套措施。

从这个意义上来说，规范性文件附件审查结论的作用便是通过法院的建议权，并在判决文书中公开阐明的方式来对行政机关的施压来间接实现自身效力。

（三）指导性案例的确立

第三种实现路径则是通过指导性案例来确立规范性文件法院不予适用的典型情形，由此突破审查结论仅具有个案效力的局限。章剑生教授曾就法院审理案件参照规章问题做过深入研究，并在审查结论的效力方面也给予了考察，他认为，在规章的审查效力上，也应持“本案拒绝适用说”，在“本案拒绝适用说”之下，规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中的“本案”；即使是正处于行政诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。参照规章是司法审查权的一种表现形式，但它不包含对不合法规章的撤销权。但他认为这样的效力范围随着2012年最高人民法院公布的第5号指导案例后发生了些微的变化。第5号指导案例中，法院列出了裁判要旨之三是：地方政府违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判不予适用。此裁判要旨首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，具有扩展参照规章司法审查权的迹象。该指导性案例的裁判要点“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用中的“不予适用””应当具有脱离个案的法规范性质，因此，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果应当具有“普遍拒绝适用说”的实质倾向。

规范性文件的附带审查原本就比规章的更进一步，因此，或可考虑从指导性案例的角度对规范性文件附带审查结论的效力再做一次明确与提升。

五、结语

从本文的整理来看，行政诉讼中规范性文件附带审查结论的效力并非天然地具有超出本案“不予适用”的范围，因此，若希望构建具有一定普遍“不予适用”效力的制度时，司法内部的统一信息平台、行政机关的积极配合都有所助益，但前者在合宪性上存有疑义，而后者的可靠程度、积极性方面有所欠缺。因此，建议以指导性案例裁判要旨或指导性案例本身的方式进一步明确、强化、提升规范性文件附带审查结论的效力，同时也可以一并从学理与技术上解决问题。

（为方便阅读，注释已删去，有兴趣的读者请搜索原文）

…

编辑：易水寒天，Zeal，墨汁，一西，一希